Liegen en bedriegen

Recent was FINPACT betrokken bij de begeleiding van de aankoop van een productiebedrijf van betonelementen. Al snel na de eerste contacten met de onderneming, de aandeelhouders en de adviseurs van de verkoper kregen wij (en onze opdrachtgever) een gevoel van licht onbehagen. Dit gevoel werd met name bepaald door de wens om snel te komen tot afronding van een transactie die eigenlijk nog niet eens inhoudelijk was beoordeeld. Er moest maar snel een intentieverklaring worden getekend, van enige informatieverstrekking was nog geen sprake, maar het boekenonderzoek zou verkeerde beslissingen kunnen voorkomen. Aldus de verkoper. Toch maar de reguliere procedure doorlopen: informatie verzamelen en beoordelen, wenselijkheid van de overname bepalen, gevolgd door een waardebepaling en eventueel een bod op de aandelen. Met veel veel moeite werd een deel van de informatie verkregen. De verkregen informatie sprak elkaar op onderdelen tegen, terwijl ook de mondeling verkregen informatie van de diverse betrokkenen verre van eensluidend waren. Teneinde de acquisitiemogelijkheid toch te kunnen behouden is een bod voorbereid op de onderneming, waarin de voorwaarden en verkregen informatie en de overwegingen van de koper om te bieden nadrukkelijk werden beschreven. Toen vervolgens gevraagde nadere informatie niet beschikbaar kwam is het overnameproces stopgezet. Onnodige kosten en risico's konden hierdoor worden voorkomen. Hoe om te gaan met situaties waar het duidelijk is dat verkregen informatie twijfelachtig is of ronduit onjuist? Getuige de hieronder besproken case met een uitspraak van de Hoge Raad is het toegestaan als verkoper een strategie van liegen en bedriegen te hanteren.

De case had betrekking op het geschil dat ontstond na verkoop van Beerkens Paints B.V. (BP) aan Verenigde Bedrijven Inter-Che-M B.V. (VBI). Wellicht ten overvloede: de case is beschreven naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad, Finpact was niet in de advisering betrokken. De Case Op 30 november 1992 sloten koper en verkoper een intentieovereenkomst, waarin de koopsom van de aandelen werd bepaald op NLG 4,4 miljoen en tevens zou VBI de rekening courant schuld van BP aan de verkoper overnemen. Er werd een beperkt boekenonderzoek afgesproken en de overeenkomst voorzag ook in enige garanties. Uit het daarop ingestelde boekenonderzoek blijkt dat de financiële positie van BP ronduit  dramatisch was. De kwaliteit van de verschafte informatie liet veel te wensen over, evenals de medewerking die van de zijde van verkoper aan het onderzoek werd gegeven. Tenslotte bleek de verschafte informatie ook meerdere essentiële punten aantoonbaar onjuist. Partijen ontbonden de intentieovereenkomst. Opnieuw De teleurstelling bleek van tijdelijke aard. Partijen gaan opnieuw onderhandelen. Op 12 februari werd een nieuwe overeenkomst opgesteld en getekend. De nieuwe prijs vastgesteld op NLG 1,00. De rekening courantschuld werd nog wel overgenomen, maar werd vastgesteld op een lager bedrag (NLG 4,3 miljoen). Garanties werden evenwel niet meer verschaft. Na overname rolden de lijken uit de kast. Zo bleek onder meer de financiële situatie zorgwekkend, werden diverse fiscale malversaties verzwegen en er was een levendig zwart circuit. De vennootschap viel daarnaast bij haar huisbankier onder de afdeling bijzonder beheer. Ook diende een veel groter deel van de voorraad als chemisch afval te worden aangemerkt en bleek men de cijfers te hebben opgepoetst met onjuiste facturen en onjuiste toerekening van activa. Tenslotte bleek een bepaald verfmengsysteem, waar VBI vooraf blijkbaar veel waarde aan had toegedicht, nog pas in het eerste stadium van ontwikkeling te zijn. VBI heeft haar schade uiteindelijk begroot op een bedrag van NLG 3,98 miljoen. Gezien alle problemen weigerde VBI in eerste instantie al het restant van de rekening courantschuld van NLG 2,15 miljoen nog verder terug te betalen. In de procedures die daarop volgden vorderde VBI wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst op grond van dwaling. Bedoelde wijziging zou moeten leiden tot een vermindering van de rekening courantschuld met minimaal NLG 1 miljoen. Voorts werd schadevergoeding wegens bedrog, althans wegens niet-nakoming van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht, gevorderd. Het oordeel Al in de procedure bij de rechtbank vond VBI slechts in beperkte mate gehoor voor haar klachten. De rechtbank overwoog wel dat de fiscale bijtellingen ten onrechte verzwegen waren en een schade van NLG 150.000,00 vertegenwoordigden. Daarnaast werd VBI in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren omtrent het bedrog met betrekking tot de hoeveelheid chemisch afval. De schade die daarmee gemoeid was werd door de rechtbank voorlopig begroot op NLG 840.000,00. In het daarop volgende hoger beroep werden echter alle vorderingen van VBI afgewezen, waarop VBI in cassatie ging bij de Hoge Raad. Ook de Hoge Raad concludeerde evenwel tot afwijzing van alle vorderingen van VBI. De overwegingen waren vooral gebaseerd op hetgeen VBI al moet hebben onderkend voor het aangaan van de transactie. VBI moest toen namelijk al hebben geweten dat verkoper essentiële informatie achterhield. Dat uitgangspunt leidde allereerst tot de conclusie dat een eventuele dwaling voor rekening van VBI behoorde te blijven. VBI zou namelijk bewust het risico hebben genomen dat de waarde van de vennootschap kon tegenvallen. Zo zou zij ook de goede en kwade kansen van de overeenkomst hebben aanvaard. Eveneens op basis van dat uitgangspunt werd de vordering wegens schending van de mededelingsplicht afgewezen. Door onder de gegeven omstandigheden toch te contracteren had VBI namelijk al een eventueel beroep op schending van de mededelingsplicht prijsgegeven. De vordering gebaseerd op bedrog werd tenslotte ook afgewezen. De overwegingen waren daar enigszins anders van aard. Tussen het gepleegde bedrog enerzijds en het aangaan van de overeenkomst anderzijds zou geen causaal verband hebben bestaan. Ook zonder dat bedrog zou de overeenkomst – zo was het oordeel – tot stand zijn gekomen. Dat gegeven moest tot afwijzing van deze vordering leiden. Bijkomende feiten  De beoordelingen van de drie vorderingen waren overigens  mede gebaseerd op een aantal additionele feiten en omstandigheden. Het betrof het volgende: 1. VBI en Verkoper waren professionele partijen en werden bijgestaan door deskundigen Voorts gold, toen VBI eenmaal wist dat ze onjuist werd geïnformeerd, dat: 2. VBI de transactie nog kon ontbinden 3. De koopsom tot NLG 1,00 werd aangepast 4. VBI geen verder onderzoek had gevraagd 5. VBI ook geen garanties meer had gevraagd Alle feiten overziende wist VBI dat de verkoper makkelijk met de waarheid omging en heeft ze dat gewoonweg geaccepteerd zonder aanvullende bescherminig. Het recht om de verkoper voor de gevolgen aan te spreken werd hiermee verspeeld. Onderzoek- en mededelingsplichten Deze uitspraak van de Hoge Raad staat haaks op de jurisprudentie inzake de onderzoekplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper. Blijkbaar moest in deze zaak alleen op grond van de geconstateerde additionele feiten en omstandigheden anders worden geoordeeld. Blijkbaar is het toegestaan een onderhandelingsstrategie te hanteren die gebaseerd is op misleiding. Als koper is het dus zaak daarop adequaat te reageren. Gevolgen voor de praktijk Het blijft noodzakelijk om een overname goed te structureren. De onderzoeks- en analysefase dienen zorgvuldig te worden verricht, voorkomen moet worden dat de overname beslissing wordt gebaseerd op onjuiste informatie. Een juiste analyse van de verkregen data maakt het mogelijk de eerste valkuilen te omzeilen. Het blijft noodzakelijk de gevonden risico’s te inventariseren en deze te vertalen in de juiste garanties en zekerheden. Gedurende het hele overnametraject is het noodzakelijk dat overwegingen die leiden tot afspraken en handelingen worden vastgelegd, zodat later duidelijk is waarom keuzes werden gemaakt. Verder speelt ook een rol op welk moment de kandidaat-koper zich van alle onregelmatigheden bewust wordt. Hoe meer ruimte hij nog heeft om nader onderzoek en garanties te vragen, hoe meer hij dat ook moet doen. Een koper wordt binnen grenzen beschermd tegen miskopen. Maar een onzorgvuldige aanpak kan getuige het bovenstaande leiden tot drama’s met verstrekkende gevolgen. Wilt u meer weten over de processen bij de aankoop van een onderneming? Neem dan contact op met Alex Tevel via Alex.Tevel@fin-pact.nl of telefoonnummer 076 - 5155633.